事実の概要 

被告人は、平成28年4月9日兵庫県の温泉A北側森林内において、ひそかに、入浴中の氏名不詳の女児5名の全裸の姿態を、望遠レンズを取り付けたビデオカメラで動画撮影し、その電磁的記録である動画データを同ビデオカメラの記録媒体等に記録した。同年5月1日、愛知県の被告人方において、前記動画データを前記記録媒体等からパーソナルコンピュータ(以下、PCと略す)を介して外付けハードディスク(以下、HDと略す)に記録して保存した。第1審(名古屋地判平成30・11・5刑集73巻5号147頁参照)は、児童買春、児童ポルノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童の保護等に関する法律(平成11年法律52号、以下「児童ポルノ法」または「法」という)7条5項の児童ポルノ製造罪の成立を認めた。被告人は、被告人方での外付けHDへの保存につき「ひそかに」児童の姿態を「描写」したといえないから児童ポルノ製造罪は成立しない等と主張して控訴したが、控訴審(名古屋高判平成31・3・4前掲刑集150頁参照)は、同法7条5項に当たるとしたため、被告人が上告した。